文/石宗初                                      重庆智豪律师事务所副主任
 
       近年来，刑辩律师行业出现“死磕”律师流派，并因为“北海案”、“小河案”而引发舆论高度、持续关注，包括律师业内同行之间，赞成者、反对者也各执一词。“死磕”到底是“磕出中国法治的进步”还是“磕死律师刑辩的未来”？ 拟或是“磕僵律师与法官的关系”，形成与“医闹”相提并论的“律闹”？笔者认为，应理性分析上述问题，不能简单的用对错衡量。为此，笔者拟基于刑事案件审判阶段出现的律师死磕现象，浅谈一些看法。
 
   一、“死磕”什么
       通过观察一些称谓为“死磕派”的律师（包括分析“北海案”、“小河案”），笔者发现，“死磕”主要针对法院审理过程中涉及的“回避、管辖”等程序性问题，而与定罪量刑直接相关的实体性方面，律师都能理性的在法庭上据理力争。无论法官是否听信，或者判决是否采纳辩护观点，律师都没有出现以“搭帐篷”、“律师主动退庭”等方式来抗议、死磕。由此，笔者大胆妄言，“死磕”的对象主要是刑事辩护的“程序性”问题。
 
   二、为什么“死磕”
      法院在案件审理过程中，确有违反法律规定，在“管辖、回避”等程序性问题上，不重视、不尊重律师提出的意见，违法作出决定，导致律师无奈通过“搭帐篷”、“主动退庭”等方式来抗议，并期望引起社会、舆论的关注，促使法院退步妥协，回到遵守法律的轨道上来。故而，部分辩护律师的死磕实属无奈之举。
      诚然，基于辩护律师职责，面对法院的违法行为，律师不惜把自己置于可能会受到有关部门处罚、甚至吊销执业执照的风口浪尖之上，“死磕”律师的“壮举”有值得肯定和赞赏的一面。事实也证明，“死磕”在促使法院遵守法律规定上，有积极的成效。
      但不能不重视的是，部分死磕律师，由于自身的业务、专业水平原因，或案件定罪量刑清楚明了，实体辩护“没有话说”的因素（实则任何案件的定罪量刑，律师都有很大的辩护空间），把发现的案件“程序性问题”无限放大，甚至作为借机表现自己是“法治的捍卫者”，提升自己知名度的机会，一昧的进行“表演式”死磕，对该类型“死磕”，笔者不能认同。
   同样值得注意的是，笔者在和很多法官谈到他们对律师死磕原因的认识时，大都持第二种观点，无形中导致了辩审关系的紧张。如笔者前文提到的“律闹”概念，就是来源于一个法官的评价。
  
三、“死磕”的利弊分析
   “死磕”的利弊得失，前文进行了部分阐述，但理性分析，“死磕”主要还有如下消极影响：
   1、损害司法权威：从理论层面讲，法院就程序性问题作出的决定，仍然属于刑事案件裁判的范畴，对裁判结果的尊重，就是对司法权威的尊重。即使该决定有违相关规定，法律同样设置了救济途径和程序。况且，是否违反法律规定，最终还得由作为裁判者的法院来确定，死磕律师自认为的“违反法律规定”，也面临“是否一面之词”的质疑。
   2、损害被告人的权利
   相比较于动辄“律师退庭”等方式死磕，如果辩护律师在 “表态尊重法院决定”的同时，提请和要求法庭将律师的不同意见记录于庭审笔录以供查验，效果可能会更好。而非理性方式的死磕，一方面可能导致法院将对律师的不满情绪转移到被告人身上，影响对其定罪量刑；另一方面，也可能致使法院案件审理程序混乱，浪费司法资源和降低司法效率，而这些都事关被告人的切身利益。
   3、有违律师的职业伦理
   刑辩律师的职业伦理要求律师应当遵守庭审秩序、尊重司法权威。法庭上，法官主导庭审是《刑诉法》、《法官法》等赋予裁判者的权利；反之，律师在庭审中对法官的公然对抗、不遵守法庭秩序，确有“藐视法庭”之嫌疑，至少有违律师的职业伦理要求。
   4、导致辩审关系紧张
   作为法律共同体成员的辩护律师与法官，因“死磕”而出现的辩审紧张关系不得不让我们重视。笔者此处虽不提倡律师与法官建立所谓的“私交”，但至少应建立一种正常、理性的工作关系。刑事案件侦查、公诉、审判程序，已经从原来实质意义的“侦查中心主义”，正式确立为“审判中心主义”，庭审成为了案件的核心环节。笔者认为：在法庭上律师只有一个对手，就是公诉人；律师应当以“与法官相同的法律语言、相同的法律理论、相同的思维方式”来说服作为居中裁判者的法官。
    试想，庭审中将法官作为对手，从对立者的角度去说服对立者，以不尊重司法权威的态度去说服法官尊重律师的意见，结果不试便知。
 
   四、我们还要不要“死磕”
       分析该问题，笔者认为必须分析作为死磕对象的刑事案件程序性问题。
       律师在庭审辩护主要涉及三大部分：程序辩护、定罪辩护、量刑辩护，相对应的裁判权均在法院。从某种意义上讲：“回避、管辖”等程序性问题，并不必然导致案件定罪量刑结果的不公正。诚然，在长期“重实体、轻程序”的司法实践方式下，我们现在的刑事诉讼，好像有一种久违后终于回归到了重视和强调“程序正义”感觉。但我们不能刻意片面强化程序性问题，甚至在程序性问题上故作文章，出现部分律师所认为的“程序性问题高于定罪量刑实体问题”错误观点。
   
       笔者仔细研读《刑诉法》及相关规定后发现，立法对程序性涉及的各方面问题规定，也有侧重。比如，涉及程序性问题的“非法证据”有关规定，无论举证责任分配，还是证明标准，都显现出“天平倾向弱者（被告人）”，而“回避、管辖”等程序性问题，在证明方式和标准上，就与“非法证据”的严格证明有区别，立法者规定为自由证明的方式，究其原因，还是立法者认为的：非法证据切身关系到对被告人的定罪量刑。故，笔者认为：刑辩律师辩护内容触及的点是极其繁多的，中心还是应围绕“定罪量刑”；程序正义固然要谈，但应有所侧重；不能死守“程序正义”而轻谈“定罪量刑”，那种“程序正义就是司法公正”、“程序不公必然导致司法不公”的观点，笔者不能认同，且面临“律师认为的程序不公是否为一面之词”的质疑。

       由此，在“我们还要不要死磕”这个问题上，笔者认为：
1、必须“死磕”，但是，应当“对影响定罪量刑的程序性问题”死磕；
2、必须“死磕”，但是，应当“采取理性的方式”死磕（前文已提到）；
3、必须“死磕”，没有“但是”，只要法院有法律人都认为的违法行为，死磕到底！
 
      笔者愚见，欢迎法律人批评、指正。