陈伟，重庆智豪律师事务所律师，西南政法大学教授、博士生导师
       

       最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，在该《意见》的第19条，明确规定了“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”

       在现有的司法意见中，针对未满12周岁的幼女单独作出上述规定，确系史无前例。由于幼女自身的自愿与否，并不阻却强奸罪的成立，如果照其前述规定，加之主观上的“明知”也毫无例外的视为当然，那么性侵未满12周岁幼女只要有客观行为发生，强奸罪就“理所当然”的得以成立，这可谓是严格责任的体现。

        但是，重庆智豪律师事务所的陈伟律师认为，性侵未满12周岁幼女并不是严格责任，理由主要有如下：

        一、性侵未满12周岁幼女的归责不需要严格责任
（一）不能因为刑事政策的需要而无视刑事法律及其基本理念
在性侵害未满12周岁幼女问题上主张严格责任，其核心原因在于该犯罪对象的特殊性，需要在刑事政策层面予以格外保护。然而，刑事政策具有自身的灵活性与变动性，刑事政策必须受制于已有的刑事法律理念与刑事法律规范。不能为了强调刑事政策上的被害人保护而牺牲刑事实体法的基本立场，更不能受社会形势与犯罪率的变动而随意抛弃原本应当遵守的刑事法治原则。
（二）强求被害人权益保护不能作为确立严格责任的实质根据
    被害人权益与犯罪人权益是并行存在的两种类型，都是需要刑法予以保护的利益。在权益保护层面，无论怎样进行比较权衡，都欠缺牺牲危害行为人利益而张扬被害人利益的实质理由，更没有逾越现有法律规范而以被害人的利益至上而确立严格责任的正当根据。实际上，我们只能在二者之间进行协调平衡，而不是以严格责任仅强调一方。
（三）严格责任具有强求预防效果而忽视报应公正的最大弊端
对性侵害未满12周岁幼女适用严格责任，就是要通过此种更为严厉的处罚方式来威慑潜在的犯罪行为人，使其通过付出更多的刑罚成本来遏止犯罪发生。然而，过分夸大刑罚严厉惩处的预防效果，其所导致的最为直接的不利后果就是报应性公正随之遭受贬损，大大减损刑罚的公正性价值。
（四）严格责任的司法路径不能以量刑酌减来取代罪责有无的判定
在行为人确实不明知对方是幼女的情形下，不能通过量刑酌减来调节宣告刑，从而纠正刑罚适用过于严苛之弊。原因在于，我们不能逾越罪与非罪的判断而直接跨越到量刑阶段，不能违背罪刑法定原则对犯罪成立与否的限制，更不能超越现有刑法已有规定而以刑罚轻重来引导定罪机制。尽管这一变相处理方式或多或少有利于被告人，但是把原本罪责有无的问题化解为罪责轻重，都是对被告人的最大不公。

      二、性侵未满12周岁幼女的“明知”属于可辩驳的推定责任
（一）现有解释性内容制定的初衷就是推定责任
之所以在《意见》第19条强调“明知”要件，实际上仍然是在坚持传统刑法的罪过原则。对该年龄段的幼女来说，由于其活动范围相对有限，所以接触的社会主体也并不会过于复杂，因而无论是学校老师、亲属朋友、邻里街坊等，对其年龄认识自然不会有任何偏差。因此，基于该年龄段幼女的综合表现与未满12周岁幼女接触主体的关系网络，足以推定实施性侵害的主体在主观要素上是否存在“明知”。
（二）根据现有解释内容呈现出的只能是推定责任
在该《意见》规定未满12周岁幼女应当推定为“明知”之前，《意见》第19条第1款已经前提性的规定。第1款的内容具有总括性，而且其位置位于第2款之前，因而置于其后的未满12周岁的现有规定需要自觉接受主观要件“明知”的符合性审查，不能以严格责任的定位而直接否定主观要件的判定。
（三）就幼女的不同年龄而作责任类型的不同要求理由欠妥当
    无论是针对12-14周岁还是未满12周岁的幼女，都必须在行为人主观上具备“明知”之后才有刑事责任的有无，对此不应作差异化要求。只不过《意见》对前者进行了推定责任的明确表述，而对后者只是隐性推定。我们没有理由对未满12周岁幼女适用严格责任，而对12—14周岁的幼女适用不同的推定责任。
（四）较重的法定刑说明追责类型只能是推定责任
域外司法采纳严格责任，其对应的都是较低幅度的法定刑。然而，反观我国刑法中对性侵害幼女犯罪的法定刑设置，则明显欠缺适用严格责任的制度空间与现实可能。因而，要移植国外的严格责任进入我国的刑事司法体系之中，在过重的刑罚处罚下，其结局注定只能是“水土不服”。
（五）推定责任在性侵幼女上的适用具有优势便利
严格责任有抛弃主观要件而单纯依据客观行为或者危害结果进行追责的最大弊端，与责任主义难以相融。推定责任必须依赖现有客观外显的事实予以主观层面的推定，它是在不放弃主观要件前提下的“主观见之于客观”的司法适用。而且，推定责任同样可以相当程度的达到保护幼女性权利的目的，能够很好实现法益保护的立法宗旨。
（六）推定责任为行为人合理化辩解预设了空间

       刑事案件的发生总是具有复杂性与非典型性，不能完全排除行为人与未满12周岁幼女实施性关系欠缺“明知”要件。在实际情形中，重庆智豪律师事务所就曾经办理过类似案件。因而，陈伟律师认为，推定责任的存在较好兼顾了权益保障与社会保护之间的关系协调，它能够最大限度的保护未满12周岁幼女的性权利，顺利达致社会主体和《意见》制定者所寄托的秩序防护的初衷。