上诉人（原审被告人）刘凤，女，49岁，，汉族，小学文化，无业。
辩护人廖卫根，江苏济恒律师事务所律师。
江苏省泰州市中级人民法院审理江苏省泰州市人民检察院指控原审被告人刘凤犯集资诈骗罪一案，于2011年9月26日作出（2011）泰中刑二初字第0009号刑事判决。原审被告人刘凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员杨卫东、张颖乾出庭履行职务。上诉人刘凤及其辩护人廖卫根到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2006年4月至2010年7月间，被告人刘凤在明知无偿还、盈利能力等情况下，采用“请会”、“应会”，并高息“竞标”“得会”、控制“得会”，“拆东墙补西墙”等手段，在泰兴市黄桥地区，骗取会员周某某、黄某某等人“行会”资金共计813.9751万元。
2008年12月至2010年7月间，被告人刘凤在明知无偿还、盈利能力等情况下，在泰兴市黄桥地区，采用虚构因经营需要资金周转等事实，允诺给付高额利息，“拆东墙补西墙”等手段骗取鞠某某、顾某某等73人人民币共计800.301万元，致使679.101万元无法偿还。
被告人刘凤将所骗资金除极少数用于经营外，其余用于“拆东墙补西墙”、放高利贷、购买房产、金银首饰及个人高档消费等。案发后，公安机关查封其房产三处、扣押五粮液酒一瓶、洋河蓝色经典酒（海之蓝）二瓶、洋河蓝色精品酒一瓶、今世缘酒太阳系列二瓶、四川珍藏1518酒一瓶以及金项链、金手链各一根、金戒指一枚。另外追缴人民币28.839万元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、被害人周某某等人的陈述及相关“参会”记录账单等书证，证明被告人刘凤通过“请会”骗取会员“行会”资金的事实；被害人鞠某某、顾某某、吴某某等人的陈述及所提供的借条等书证，证明被告人刘凤虚构事实，以高息为诱饵，骗取借款的事实。
2、证人夏某、钱某某、陈某等人的证言及相关“标会”记账册、借条等书证，证明被告人刘凤“应会”的盈亏情况。
3、证人周某某（被告人刘凤之夫）的证言，证明被告人刘凤骗取借款以及在“请会”、“应会”中骗取“会员”“行会”资金的事实，以及刘凤将所骗资金主要用于放高利贷和购买房产的事实。
4、证人周某某记载的“请会”账册、“应会”记账凭证，证明被告人刘凤以“请会”、“应会”手段骗取会员资金的事实。
5、证人吴某某、谢某某、余某某等人的证言及相关借条，证明被告人刘凤以骗取的资金放高利贷的事实。
6、证人周某（被告人刘凤之女）的证言，证明2010年3月，被告人刘凤送其金项链、金手链各一根、金戒指一枚的事实。上述金项链、金手链、金戒指，有物证照片在案证实。
7、证人殷某某的证言，证明其与被告人刘凤合伙经营的织布厂是个体作坊性质，以代客加工为主要经营方式，不需要许多资金周转。截止案发前刘凤退出合伙，该厂收支基本持平；以及经营期间的营利情况。
8、相关账册、协议书等书证，证明刘凤与他人合伙经营的织布厂的资金及经营状况。
9、查封房产通知、扣押物品清单、赃物照片，证明查封、扣押被告人刘凤财产的情况。
10、公安机关出具的刘凤归案情况说明，证明被告人刘凤被抓获归案的经过。
11、户籍资料证明被告人刘凤的身份情况。
12、被告人刘凤的供述，反映其骗取资金的事实以及所骗资金的去向。并与上述被害人陈述、证人证言以及书证等证据相互印证。
原审法院判决认为，被告人刘凤以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，给国家和人民利益造成特别重大损失，依法应予处罚。其归案后如实供述，可从轻处罚。刘凤曾为部分“逃会”会员垫付少量“会费”，可作为量刑情节酌情予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人刘凤无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元；在案赃款人民币28.839万元按比例发还各被害人；剩余赃款人民币1464.2371万元在查明被告人刘凤财产下落后予以追缴，发还各被害人（已经查封的房产、扣押的财物依法拍卖后，所得款项从追缴总额中扣减并按比例发还各被害人）。
上诉人刘凤上诉称：1、其不构成集资诈骗罪，理由为：（1）主观上无非法占有故意。其筹得资金用于“打会”、放高利贷、办织布厂等经营活动；对外有1000多万元债权以及为部分“逃会”会员代付“会钱”的事实足以证实上诉人无非法占有的主观故意。（2）其筹集的资金主要来源于“打会”，会员均自愿参会，上诉人客观上未实施虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为。2、原判适用法律错误，应以非法吸收公众存款罪定性。
辩护人的辩护意见除与刘凤的上诉理由相同外，还包括：1、原判认定刘凤“明知无偿还、盈利能力”不当，理由为：（1）上诉人刘凤多年从事经营活动，有一定经济基础；且有1000多万元的债权，如能收回，即有偿还能力；（2）上诉人“打会”及放高利贷时主观上并未意识到会造成严重的后果，损失是由于黄桥镇“标会”“倒会”造成，超出上诉人的预期范围。2、涉案款项刘凤未用于个人挥霍及高档消费，“标会”、放高利贷是正常的民间融资活动，属经营活动，刘凤主观上无非法占有故意。
出庭检察员当庭发表的出庭意见为：原判事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的上诉人刘凤采取“请会”、“应会”、高息“竞标”“得会”、控制“得会”、借高利贷等手段骗取被害人周锦萍、鞠华萍等人钱款1614.2761万元，造成损失1493.0761万元的事实与原判认定相同。上述事实有经一、二审庭审出示并质证的被害人陈述、证人证言、借条、账册等书证、查封房产通知、扣押物品清单、物证照片、上诉人供述等证据证实，本院予以确认。
针对上诉人刘凤的上诉理由及辩护人发表的辩护意见，本院分析评判如下：
（一）关于上诉人刘凤有偿还能力的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人刘凤的供述以及证人周某某的证言证实，其家庭在案发前数年从事的数项经营活动中基本未挣到钱，从2008年起至案发前的经营活动是与他人合伙开办织布厂，其家庭无其他生活来源；证人殷某某证言证实，至停产止，其与上诉人刘凤合伙经营的涉案织布厂每人共赚十万余元，与刘凤供述基本印证。上述事实证明，上诉人刘凤在筹集涉案数额特别巨大的款项时无相应的履行能力。关于上诉人刘凤有偿还能力的辩解和辩护意见，与事实不符，不能成立。
（二）关于上诉人刘凤在筹集涉案款项过程中未实施欺骗行为的上诉理由和辩护意见，经查：被害人黄某某、刘某某等人证明，刘凤向社会表现其有经济实力，承诺给付高息向他们借款；仇某某、刘某某等被害人证明，刘凤向社会表现其所组织的“标会”稳定，信誉好。刘凤的供述、证人周某某的证言除印证上述被害人反映的事实外，还证明：刘凤因放出的高利贷无法收回，以及因“会标”过高，“得会”钱少，无钱交“会钱”，只能继续“高标”“请会”、借高利贷用于“拆东墙补西墙”；并且在所请“标会”中违反正常的运作规则，欺骗会员，自己多得“会钱”。综上，上诉人刘凤虚构了其经济状况良好、借款事由等事实。其未实施欺骗行为的辩解和辩护意见与事实不符，不能成立。
（三）关于无非法占有目的的上诉理由和辩护意见，经查：（1）上诉人刘凤无偿还能力，将筹得的涉案资金绝大部分用于放高利贷、“打会”、购买房产、金首饰以及家庭消费，而不是用于生产经营。（2）上诉人刘凤供述其知道黄桥镇的“标会”已发展成为金钱游戏性质的“炒会”。（3）根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关规定，未经批准从事放贷属违法犯罪行为。综上，上诉人刘凤的行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，应当认定为具有非法占有的目的。关于涉案钱款用于经营活动，无非法占有目的的上诉理由和辩护意见与事实不符，不能成立。此外，上诉人刘凤虽有代“得会”后“逃会”的会员代缴部分“会钱”的事实，但系其维持所请“标会”稳定的虚假事实的手段，故代缴部分“会钱”的行为亦不能证明上诉人刘凤无非法占有的目的。
本院认为，上诉人刘凤以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，且给人民利益造成特别重大损失，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条之规定，应在无期徒刑或死刑刑罚幅度内量刑。上诉人刘凤归案后认罪态度好，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员当庭发表的意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
江 苏 省 高 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
（2011）苏刑二终字第0034号
原公诉机关江苏省泰州市人民检察院。
审 判 长 尚召生
代理审判员 史 蕾
代理审判员 王莉莉
二○一二年十月二十四日
书 记 员 杜 悦