上诉人（原审被告人）孙志才（绰号“阿发”、“阿才”），男，1986年3月21日出生，广东省惠州市人，汉族，中专文化，无业。因本案于2009年12月3日被刑事拘留，2010年1月6日被逮捕，现押于广东省惠州市惠城区看守所。
辩护人丁志云，广东通用律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚文斌，男，1987年11月6日出生，广东省惠州市人，汉族，初中文化，无业。因本案于2009年12月3日被刑事拘留，2010年1月6日被逮捕，现押于广东省惠州市惠城区看守所。
 辩护人刘厚顺，广东通用律师事务所律师。
 上诉人（原审被告人）姚文敏，男，1973年2月11日出生，广西壮族自治区桂林市人，汉族，初中文化，无业。因本案于2009年12月3日被刑事拘留，2010年1月6日被逮捕，现押于广东省惠州市惠城区看守所。
 辩护人蒋培文，广西五和律师事务所律师。
 上诉人（原审被告人）梁川，男，1981年1月27日出生，广西壮族自治区桂林市人，汉族，大专文化，导游。因本案于2009年12月3日被刑事拘留，2010年1月6日被逮捕，现押于广东省惠州市惠城区看守所。
辩护人杜均品，广东南方福瑞德律师事务所律师。
 上诉人(原审被告人)秦辉，男，1985年6月24日出生，广西壮族自治区桂林市人，汉族，中专文化，无业。因本案于2009年12月3日被刑事拘留，2010年1月6日被逮捕，现押于广东省惠州市惠城区看守所。
 辩护人刘高政，广西五和律师事务所律师。
 广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控被告人孙志才、姚文斌、姚文敏、梁川、秦辉贩卖毒品一案，于2010年7月20日作出(2010)惠中法刑一初字第41号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关广东省惠州市人民检察院以一审判决对五名被告人的量刑明显不当为由提出抗诉，原审被告人孙志才、姚文斌、姚文敏、梁川、秦辉不服，以原判认定事实不清，量刑过重为由提出上诉。在本院审理过程中，广东省人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，本院已另行裁定准许撤回抗诉。本院依法组成合议庭，对原审被告人孙志才、姚文斌、姚文敏、梁川、秦辉上诉部分依上诉程序继续审理。经过审阅案卷和上诉材料，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
 原判认定，被告人姚文敏、梁川、秦辉经商量，决定购买毒品氯胺酮回广西贩卖。其中姚文敏负责购买毒品的资金，梁川负责验货，秦辉负责运送毒品回广西。姚文敏联系好被告人孙志才，准备向其购买毒品。2009年12月3日，孙志才和被告人姚文斌携带一批毒品氯胺酮一起到达姚文敏、梁川、秦辉三人住宿的惠州市连惠酒店901房进行交易，被公安机关当场抓获，并在秦辉身上缴获白色粉末状可疑毒品三小包（净重为2.54克，检出氯胺酮成份），在901房内缴获白色粉末状可疑毒品五大包（净重4753.50克，检出氯胺酮成份）。
 原判认定上述事实证据有被告人的供述和辩解、提取笔录及扣押清单、刑事化验检验报告、物证及其他证明材料。
 原判认为，被告人孙志才、姚文斌明知是毒品而非法销售，被告人姚文敏、梁川、秦辉以贩卖为目的而非法收买毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。鉴于五被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚；梁川是从犯，可从轻处罚；秦辉亦是从犯，可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人孙志才犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
 二、被告人姚文斌犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
 三、被告人姚文敏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
 四、被告人梁川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币二万元；
 五、被告人秦辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；
 六、缴获的毒品由公安机关予以销毁；缴获姚文敏人民币152000元及孙志才人民币4211元的赃款、孙志才的作案工具NOKIA手机一部由公安机关予以没收，上缴国库。
原审被告人孙志才上诉称：1、本次贩卖的毒品不是其所有，其只是赚取差价，毒品未流入社会，请求二审从轻处罚。其辩护人辩护称：孙志才只是介绍他人与姚文敏进行毒品交易，本案是犯罪未遂，且缴获的毒品没有流入社会，未造成其他社会危害结果，请求对孙志才从轻处罚。
原审被告人姚文斌上诉及其辩护人辩护称：姚文斌只是赚取涉案毒品的差价，是“阿华”与其他案犯完成毒品交易的一个联系人，在案中作用较小，且毒品未流入社会，原判认定部分事实不清，证据不足，量刑畸重，请求二审法院依法改判。
 原审被告人姚文敏上诉称：本案毒品交易尚未实际发生，其也未将钱支付给孙志才，应认定为犯罪未遂。原判认定犯罪既遂的事实有误，对姚文敏的量刑过重。请求依法改判。其辩护人辩护称：本案孙志才提供4次K粉样品，因质量不好，姚文敏没有决定购买，双方没有发生实际交易，姚文敏的行为应属犯罪未遂。毒品未流入社会，未给社会造成危害，姚文敏归案后认罪态度较好，请求二审法院酌情判处。
 原审被告人梁川上诉称：原判认定本案贩卖毒品行为构成既遂不当，其只是帮助姚文敏检验毒品，在案中属从犯，且犯罪情节轻微，请求二审对其减轻处罚。其辩护人辩护称:孙志才与姚文敏之间的毒品买卖行为未遂，梁川在案中罪责轻于秦辉，原判对梁川量刑畸重，请求改判十年以下有期徒刑。
原审被告人秦辉上诉称：其没有贩卖毒品的故意，原判认定其构成贩卖毒品罪不当，量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人辩护称：原判认定秦辉构成贩卖毒品罪缺乏事实和法律依据，秦辉的行为应认定运输毒品罪，且属于犯罪预备；秦辉在案中属从犯，主观恶性和社会危害性小，请求二审法院对梁川依法改判。
 经审理查明，上诉人姚文敏、梁川、秦辉经商量，决定从广东省惠州市购买毒品“K粉”回广西贩卖。其中，姚文敏负责筹集购买毒品的资金并联系卖主上诉人孙志才，梁川负责验货，秦辉负责运送毒品回广西。孙志才接到姚文敏的电话后，与姚文斌联系购买毒品。2009年12月3日，姚文斌携带一批毒品“K粉”到孙志才住处卖给孙志才，又和孙志才一起到达姚文敏、梁川、秦辉三人住宿的惠州市连惠酒店901房进行交易，被公安人员当场抓获，并在秦辉身上缴获白色粉末状可疑毒品三小包（经鉴定，共净重为2.54克，检出氯胺酮成份），在901房内床上缴获白色粉末状可疑毒品五大包（经鉴定，共净重4753.50克，检出氯胺酮成份）。
 认定上述事实的证据如下：
1、惠州市公安局惠城区分局接受刑事案件登记表、立案决定书，表明案件的来源和立案情况。
 2、提取笔录、扣押物品清单，表明公安人员在连惠酒店901房抓获秦辉时从其身上缴获可疑毒品3小袋，在房内床上的一黑色手提袋里提取可疑毒品5大包，以及对姚文敏所有的现金人民币152000元、孙志才所有的现金人民币4211元、工商银行卡二张、NOKIA手机一部、戒指一枚予以扣押。
 3、惠州市公安局惠市公（刑）鉴（化）字［2009］687号刑事化验检验报告及毒品证明，认定从901房间缴获的5大包可疑毒品净重4753.5千克，从秦辉身上缴获的3小包可疑毒品净重2.54千克，均检出氯胺酮成份。
 4、上诉人孙志才的供述：2009年12月2日晚，姚文敏打电话给我要向我购买5000克毒品“K粉”，我去到连惠酒店901房，姚文敏他们共有三个人在房间，我与姚文敏谈好每1000克24500元。3日凌晨2时许，我打电话给姚文斌要其帮忙找5000克“K粉”，12时许，姚文斌拿着一个大胶袋里面装着五包“K粉”到我住处，我们谈好每1000克21300元。谈好后我叫姚文斌一起去连惠酒店901房，姚文敏的其中一个朋友试了我的货，觉得没问题，就准备去银行转帐，我将毒品交给了姚文敏他们，我和姚文斌、姚文敏还有那个试货的朋友刚出房门就被抓了。我这次如果交易成功能赚取16000元。我共向姚文斌买过两次毒品，上一次是在十天前，我跟姚文斌买了100克2500元的毒品。
孙志才对二组各12张的混杂男性照片进行了辨认，辨认出他的毒品就是从1号（姚文斌）处买来的；他的毒品是卖给4号（姚文敏）的，10号（梁川）和3号（秦辉）是和4号（姚文敏）一起过来的，其中10号（梁川）负责验货。
孙志才对缴获的5大包毒品进行了辨认，辨认出这些毒品就是他准备卖给姚文敏的。
 5、上诉人姚文斌的供述：2009年12月3日凌晨，孙志才打电话给我，跟我要5000克“K粉”。我就打电话给阿华跟他要“K粉”，说好1000克20000元，并说好货卖了再付款。到中午12时许，我来到麦地金煌钱柜处，阿华将一个白色大胶袋交给我就离开了，胶袋里是用五包用透明塑料袋包装的“K粉”，我拿到“K粉”来到孙志才住的地方，讲好卖给孙志才每1000克21000元。孙志才叫我一起去，我知道是送货给别人。我们来到连惠酒店901房，房里有三个男子，我均不认识。我将毒品放在桌子上，其中一个胖子拿货试了下，孙志才和那三个人谈了一会，他们就决定交易。他们正准备去银行转帐，刚出房门就被抓获了。我共卖过两次毒品给孙志才，上一次是在一个星期前，我以20000元的价格从阿华买了一套（1000克）的毒品，再以21000元的价格卖给孙志才。
姚文斌对一组12张的混杂照片进行了辨认，辨认出他的毒品就是贩卖给1号（孙志才）的。姚文斌还对缴获的五大包毒品进行了辨认，辨认出这些毒品就是他准备卖给孙志才的。
 6、上诉人姚文敏的供述：我和梁川以前在桂林玩时，梁川提出来买“K粉”来卖有钱赚，我就同意做。我找到孙志才，跟他提出要5条“K粉”，每条24000元。我和梁川、秦辉来了惠州两次，第一次是在前几天， 孙志才带了样本来，梁川负责验货，说不行，我们就说不要。第二次是在昨天（2009年12月2日），我们住在连惠宾馆901房。今天中午孙志才带了一个不认识的男子带了五条“K粉”来，梁川验货说货不好，我当时不想买，又不好意思一下回绝孙志才，就说先出去吃饭，先拖一下，结果一开门警察冲进来就把我们抓了，货也被缴了。我们三个人来惠州之前都知道是来买“K粉”，我负责全部资金，一共带了15万元过来，存在我的工行卡里。梁川主要负责验货，来之前我和梁川说明买回来叫他一块卖，有钱赚大家一起分。因为梁川本身吸毒，有这方面的路子，我对这方面不是很懂，很多东西要靠梁川。秦辉主要是让其单独押货回桂林，因梁川有前列腺炎，半个小时上一次厕所，没办法押货。
姚文敏对一组12张的混杂照片进行了辨认，辨认出1号（孙志才）和5号（姚文斌）就是来到连惠酒店901房进行毒品交易的男子。
姚文敏还对缴获的5大包毒品进行了辨认，辨认出这五大包毒品就是孙志才和姚文斌准备卖给他的。
 7、上诉人梁川的供述：2009年11月中旬，我和姚文敏在桂林时，姚文敏问现在有什么路子可以赚钱，我说现在桂林“K粉”很贵，姚文敏听了没吭声。11月26日，姚文敏告诉我惠州这边能搞到“K粉”，让我陪他来买，并帮他试货，如果交易成功回来叫我帮卖一些，赚到钱给些好处给我。姚文敏还叫了秦辉一起来，打算如果交易成功就让秦辉一个人押货回去。11月28日凌晨，我们到了惠州，住在连惠酒店，姚文敏马上和孙志才联系送了两小袋K粉的样品来，我试了下货不行。到29日中午，孙志才拿了五套“K粉”过来，约有五公斤，我试了还是不行。到12月2日凌晨，孙志才又拿了一小袋“K粉”的样板来，我试了还是不行。到12月3日中午，孙志才带了一个不认识的男子拿着五套“K粉”来到他们房间，我试了觉得不好。到后来大家准备出去吃饭，结果姚文敏一开门警察就冲进来将我们全部抓了。
梁川对一组12张的混杂照片进行了辨认，辨认出1号（孙志才）和5号（姚文斌）就是来到连惠酒店901房进行毒品交易的男子。
梁川还对缴获的5大包毒品的相片进行了辨认，辨认出五大包毒品就是孙志才和姚文敏准备卖给他们的。
 8、上诉人秦辉的供述：2009年11月28日姚文敏、梁川和我从桂林来到惠州，住在连惠宾馆。当晚孙志才拿了“K粉”样板来到酒店，姚文敏让梁川去验货，我才知道他们两个做“K粉”。我们又去了佛山。期间，姚文敏跟我说，到时叫我帮忙押货回去，给我1200元辛苦费。12月2日我们回到连惠宾馆901房，当晚孙志才又拿了一小袋“K粉”样板过来，梁川试了说不行。到第二天中午，孙志才带了一个不认识的人一起来，还带了五套“K粉”。梁川进厕所吸了“K粉”说不上头。后来姚文敏、阿发、梁川在厕所里不知谈什么。过了一会，他们出来，姚文敏说去吃饭，让我在房间看货，结果姚文敏一打开房门我们就被警察抓了。
秦辉对一组12张的混杂照片进行了辨认，辨认出1号（孙志才）和5号（姚文斌）是到连惠宾馆901房进行毒品交易的男子。
秦辉还对缴获的5大包毒品和3小包毒品的照片分别进行了辨认，辨认出5大包毒品就是孙志才和姚文斌准备卖给他们的，3小包毒品就是在他身上缴获的。
9、抓获经过，证明上诉人孙志才、姚文斌、姚文敏、梁川、秦辉被动归案，不具有自首情节。
10、上诉人孙志才、姚文斌、姚文敏、梁川、秦辉的户籍材料，证明各上诉人的身份情况。
对于孙志才的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查:上诉人孙志才接到姚文敏需要购买5000克毒品“K粉”的电话后，即打电话要姚文斌提供毒品，并与姚文斌商定好毒品价钱，后与姚文斌携带毒品一起到连惠酒店与姚文敏等人交易，通过交易赚取差价，其在案中既是买家，又是卖家。其辩护人称孙志才只是介绍他人与姚文敏进行毒品交易的意见与查明事实不符。孙志才从购买毒品及到酒店向下家交易被侦查机关现场抓获，已构成贩卖毒品犯罪既遂，现孙志才上诉及辩护人提出毒品未流入社会，未造成其他社会危害结果是侦查机关及时侦破案件所致，并非出自孙志才的主观意愿。故要求从轻处罚的意见据理不足，不能成立。
对于姚文斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人姚文斌接到孙志才要5000克毒品“K粉”的电话后，即携带毒品到孙志才的住处，并与孙志才谈好毒品价格。现姚文斌即其辩护人提出姚文斌只是毒品交易的联系人的意见与查明事实不符。姚文斌提供毒品，并携带毒品到孙志才住处，系本案贩卖毒品的卖主，原判认定其在案中系主犯并无不当。二审期间姚文斌没有提供新的证据，现上诉提出原判证据不足，量刑畸重没有事实和法律依据，不能成立。
 对于姚文敏的上诉理由及其辩护人的辩护意见， 经查：上诉人姚文敏打电话给孙志才购买毒品，双方已经商定交易价格，案发当天14时许孙志才和姚文斌携带毒品到连惠酒店，梁川已经验过货，后被侦查机关现场抓获，姚文敏的行为应认定为贩卖毒品罪的既遂。姚文敏及其辩护人提出没有发生实际交易、未支付毒资的意见不影响贩卖毒品罪既遂的成立。毒品未流入社会，这是侦查机关及时侦破案件所致，并非出自姚文敏主观意愿。故姚文敏的上诉理由及其辩护意见不成立，不予采纳。
 对于梁川的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人梁川与姚文敏、秦辉一起到惠州购买毒品，其承担的分工是验货。案发当天梁川验过了孙志才带来的毒品，后被侦查机关现场抓获。其参与商议贩卖毒品，在毒品交易现场实施检验毒品质量的行为，为贩卖毒品提供实质性帮助，已经构成贩卖毒品罪的既遂。原判鉴于其在案中作用较次，认定其为从犯，并对其从轻处罚并无不当，原判量刑适当。故梁川上诉提出减轻处罚的理由及其辩护人提出改判十年以下有期徒刑的意见均据理不足，不能成立。
对于秦辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人秦辉明知姚文敏要购买毒品回广西，并同意帮姚文敏将毒品带回广西，并和姚文敏、梁川一起到惠州购买毒品，案发当天被侦查机关现场抓获，其提供运输毒品的分工行为系贩卖毒品犯罪的组成部分，构成贩卖毒品的共犯，原判认定秦辉构成贩卖毒品罪并无不当。秦辉及其辩护人提出秦辉的行为属运输毒品罪的犯罪预备据理不足。原判鉴于其在案中属从犯对其减轻处罚，量刑适当，现上诉提出原判量刑过重，要求改判的意见不能成立。
本院认为，上诉人孙志才、姚文斌明知是毒品而非法销售，上诉人姚文敏、梁川、秦辉以贩卖为目的而非法收买毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。孙志才、姚文斌、姚文敏在本案中均是毒品的货主，均起主要作用，系主犯。梁川参与商议贩卖毒品，负责对收买的毒品质量进行检验，为贩卖毒品提供实质性帮助，只是作用稍次于姚文敏，属从犯，依法应从轻处罚；秦辉参与商议贩卖毒品，负责押运毒品，在毒品交易时秦辉被抓获，未实施押运行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人孙志才、姚文斌、姚文敏、梁川、秦辉的上诉理由及孙志才、姚文斌、姚文敏、梁川、秦辉的辩护人的辩护意见经查均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴海涛
审 判 员 林展芬
代理审判员 邹伟明
 二О一一年九月十三日
书 记 员 曹春艳
邓嘉华

 
广东省高级人民法院
刑事裁定书

（2010）粤高法刑一终字第327-1号
 抗诉机关广东省惠州市人民检察院。