原公诉机关西宁市城西区人民检察院

上诉人（原审被告人）陈某。2014年9月因犯贩卖毒品罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元；因在服刑期间发现漏罪，又于2015年1月被西宁市城西区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元。2015年12月25日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。

辩护人汪春虎，青海西海律师事务所律师。

原审被告人马某。因涉嫌贩卖毒品于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，同年7月24日被取保候审。

西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控上诉人陈某、原审被告人马某贩卖毒品一案，于2016年6月2日作出（2016）青0104刑初192号刑事判决。上诉人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员兰茜出庭履行职务，上诉人陈某，原审被告人马某及辩护人汪春虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定:2016年3月24日16时许，被告人马某在西宁市城西区同仁路高架桥上向吸毒人员范某贩卖毒品时被公安机关当场抓获，现场从吸毒人员范某身上查获疑似冰毒一小包，被告人马某身上查获毒资400元。经鉴定:从范某身上查获的无色晶体物1小袋净重0.58克，从中检出甲基苯丙胺成分。被告人马某被抓获后，经主动请求，配合公安机关，在公安机关的控制下交易，将向其贩卖毒品的被告人陈某抓获归案，并当场从被告人马某驾驶的车上查获疑似冰毒三包，后又从被告人陈某住处查获疑似冰毒三小包。经鉴定:从马某车上查获的无色晶体物3包净重6.9克，从被告人陈某住处查获的无色晶体物3小包净重2.78克，从中均检出甲基苯丙胺成分。

原判认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过、情况说明、毒资、搜查证、搜查笔录、扣押清单、检验鉴定书、毒品入库登记表、刑事照片、证人范某的证言、被告人陈某、马某的供述与辩解、刑事判决书、释放证明、常住人口基本信息等证据。

原判认为，陈某、马某违反国家关于毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺，其中，陈某贩卖甲基苯丙胺9.68克，马某贩卖甲基苯丙胺0.58克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。陈某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪的，属毒品再犯，应从重处罚。马某主动配合侦查机关实行控制下交付将被告人陈某抓获归案，属立功，可从轻处罚。被告人马某归案后如实供述自己的罪行，亦可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  、第三百五十六条  、第六十四条  、第六十八条  之规定，判决，一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金三千元；被告人马某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元。二、毒资400元，依法予以没收。

宣判后，上诉人陈某以从其住处查获的2.78克毒品是自己吸食的，其认罪、悔罪，请求从轻处罚为由提出上诉。

辩护人发表了陈某对其贩卖的6.9克毒品承担刑事责任，另2.78克是用于自己吸食，无证据证明是贩卖，不应计入贩卖的数量，相关法律规定贩卖毒品7克以下，在三年以下处刑，原判认定事实不准确，致量刑错误，请二审依法改判的辩护意见。

经审理查明，2016年3月24日16时许，原审被告人马某在本市城西区同仁路高架桥上，向吸毒人员范某贩卖毒品时被公安民警抓获，并从范某身上查获毒品。马某被抓获后，表示愿配合公安民警抓捕向其贩卖毒品的上家。当晚，在公安民警安排马某将向其贩卖毒品的上诉人陈某诱捕抓获，查获陈某向马某贩卖的毒品三包，后又从陈某住处查获毒品三小包。经鉴定:范某身上查获的无色晶体物1小袋净重0.58克；马某处查获的无色晶体物3包净重6.9克；陈某住处查获的无色晶体物3小包净重2.78克，从中均检出甲基苯丙胺成分。

原判认定上述事实的证据，经庭审质证、认证，本院仍予确认。

西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见。

关于上诉人陈某提出从其住处查获的2.78克毒品是自己吸食，辩护人也据此认为对陈某应依贩卖的6.9克毒品承担刑事责任的辩护理由。经查，陈某是有吸毒情节的贩毒人员，根据现行法律规定，应当以其贩卖数量及查获的毒品认定其贩毒数量。上诉人的上诉理由及辩护理由不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人陈某、原审被告人马某违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺类毒品的行为均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。原判判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某的上诉理由及辩护人的辩护意见均无事实和法律依据，不予采纳。上诉人陈某刑满释放后五年内再犯罪，是累犯，但原审判决未使用《中华人民共和国刑法》第六十五条  第一款  累犯的条款，应予纠正。西宁市人民检察院检察员出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  （一）项之规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长赵刚

审判员雷霈

审判员郭明礼

二〇一六年九月六日

书记员马振凯